德国法中的两愿离婚即我们通常所说的协议离婚,是指以当事人的离婚合意为基本构成要件的离婚法律制度,其实质是赋予夫妻对其婚姻存续的支配权,是私法自治在离婚法上的表现。

一、两愿离婚在德国离婚法中的地位

(一)德国两愿离婚在实体法上的地位

德国现行离婚法是 1976 年《第 1 次婚姻及家庭修正法》(以下简称《修正法》)的产物。从制定法的体系和文义看 ,德国现行法上并不存在两愿离婚。民法典第 1565 条第 1 款第 1 句规定的唯一的离婚理由是婚姻破裂。民法典第 1565 条 1 款第 2句规定了婚姻破裂的要件。根据该规定婚姻破裂的要件有两个 :第一 ,配偶双方的婚姻共同生活已经不复存在。第二 ,不能期待配偶重新恢复共同生活。依据民法典第 1565 条第 1款离婚必须进行破裂审查 ,即要证明当事人的婚姻符合第 1565 条第 1 款第 2句的破裂构成要件。依对破裂的证明方式不同 ,离婚分为两种模式:第一,根据民法典第 1565 条第 1 款第 2句规定的婚姻破裂的要件证明婚姻已经破裂。这一模式的离婚包括, 配偶分居未满一年的离婚 ;配偶分居满一年, 未满三年的单意离婚。第二 ,以分居年限推定破裂。为了使破裂证明容易化, 德国民法第 1566 条第 1 款规定 ,“配偶双方一年以来分居 ,并且双方申请离婚或者被申请的一方同意离婚, 即不可辩驳地推定婚姻已经破裂。”第 1566 条第 2 款规定 ,“配偶双方三年以来分居 ,即不可辩驳地推定婚姻已经破裂。”因此 ,在符合德国民法典第 1566 条规定的条件时 ,婚姻破裂不再需要被证明。德国民法典第 1566 条第 1 款规定的配偶双方同意离婚且分居满一年和配偶双方三年以来分居不是离婚理由 ,只是一个推定婚姻破裂的基础,其本身不与离婚的法律后果联系在一起。引起离婚法律后果的是推定的结果:婚姻破裂。因此, 从制定法的体系和文义看, 现行法不承认两愿离婚的离婚理由 ,不承认夫妻对婚姻的支配权。

但是 ,立法技术通过不可辩驳的推定赋予了两愿离婚以地位。在德国民事诉讼法中存在着可以辩驳的推定的程序法上的规范, 如民事诉讼法第 292 条规定,“对于一定事实的存在 ,法律准许推定时 ,如无其他规定,许可提出反证。”这种程序性的规定仅仅导致举证责任的倒置。但第 1566 条的不可辩驳的规定不是诉讼法上的规范, 它是可以引起实体法后果的实体法规范。不可辩驳的推定的实质是 ,对于一个有确定的法律后果的法律事实构成要件(如德国民法第 1565 条第 1 款第 2 句的婚姻破裂的构成要件),通过将其与另一个不同的法律事实构成要件(如德国民法第 1566 条第 1 款的推定婚姻破裂的构成要件)置于同等的地位而赋予相同的法律后果, 即不可辩驳的推定对于一个同样的法律后果 ,安排了第 2 个事实构成要件。因此 ,它不是证据负担规则 ,而是实体法上的规则。对于不可辩驳的推定 ,只要具备推定的构成要件, 无论被推定的事实(婚姻破裂)是否存在, 法律都给予相同的评价(即婚姻已经破裂),与推定的事实相反的证据是被排除的。根据民法典第 1566 条第 1 款的规定,推定婚姻破裂的构成要件是配偶双方申请离婚或一方申请对方同意离婚和配偶分居满一年。符合这两个要件 ,婚姻被推定为破裂。但是, 民法典第 1565 条第 2 款规定 ,“配偶双方分居未满一年的, 只有在婚姻的继续由于另一方自身的原因而对申请的一方来说会意味着苦不堪言的苛刻时, 才能离婚。”也就是说,一年的分居原则上是每个离婚的前提条件 ,即使单独适用民法典第 1565 条第 1款离婚,原则上也只有在分居期限届满时是被允许的。因此 ,对于依据第 1566 条第 1 款的破裂推定而言 ,不是分居这个构成要件形成了婚姻可以解除的法律后果 ,而是相互一致的离婚申请或者一方对另一方的离婚申请的同意导致了婚姻可以解除的法律后果。所以,制定法以不可辩驳的推定技术承认了两愿离婚,承认了

当事人对婚姻的支配权。

(二)德国两愿离婚在诉讼法上的限制

欲了解德国法上的两愿离婚, 还要进一步分析 ,实体法所赋予配偶的对婚姻的支配自由 ,在诉讼法上是否受到限制? 依据德国民事诉讼法的规定,在离婚诉讼中离婚当事人的意思受到下列限制:1.职权探知原则和受限制的处分原则。2.诉讼延缓与律师强制。3.关于离婚后果的合意。

在德国两愿离婚不仅受到实体法上的限制 ,而且在程序法上受到一系列的限制, 这些限

制体现了德国离婚立法对两愿离婚的国家干预和保护的立法政策。这一立法政策的形成有着深刻的历史和理论根源。

二、影响德国两愿离婚立法的因素  

分析 18 世纪以来德国关于两愿离婚存废的争议, 我们发现 ,影响德国两愿离婚立法的主要是下列因素:

(一)宗教的传统

(二)婚姻观的变迁

(三)个人利益和公共利益的平衡

三、德国两愿离婚的立法启示  

两愿离婚在德国现行法中的确立是在宗教传统和各时代的婚姻认识的变迁,个人利益与

社会利益的冲突的支配下的长期斗争的产物。离婚的现实是一个当事人在斗争中寻求妥协和一致的解决纠纷的过程。因此 ,在离婚法上给当事人私法自治一席之地 ,尊重离婚纠纷的客观规律是文明、高效地解决离婚纠纷的客观需要。随着传统的建立在基督教伦理观念基础上的制度化婚姻观被个人主义婚姻观的取代,私法自治的理念障碍已被消除。但上述对两愿离婚中存在的个人利益和社会公共利益的冲突的分析表明,两愿离婚制度的确立面临着这样的危险 :第一 ,像在私法的其他领域私法自治可能会被滥用成为强者压迫弱者的工具一样, 在婚姻法领域同样、甚至由于夫妻关系的特殊性, 更容易产生这种危险;第二 ,由于主体的个人智力、知识、经验等各方面水平的差异 ,当事人同意离婚的意思表示的真实性将会受到影响 ,从而影响私法自治的水平和质量。因此 ,如何限制两愿离婚的弊端、保障当事人支配婚姻的权利被充满责任的和理性的行使,从而保护两愿离婚当事人的个人利益和社会公共利益一直是两愿离婚制度的一个立法课题。从德国立法来看,笔者认为,值得借鉴的经验有两点:

(一)通过分居期限和诉讼延缓等制度设计在两愿离婚中引入时间法律事实

时间法律事实在两愿离婚中的重要性取决于离婚意思表示的特殊性。这种特殊性表现在:

(1)主体的特殊性。(2)客体的特殊性。(3)后果的特殊性。

(二)在两愿离婚中要求具有一定专业知识和专业技能的第三方,即律师或婚姻咨询机构的介入,提高当事人意思自治的水平。

四、完善我国协议离婚制度的理论分析和立法建议  

(一)我国协议离婚制度的基本规定和弊端

我国婚姻法协议离婚制度 ,在实体要件上 ,仅规定了“当事人双方自愿离婚”和“当事人双方须已对子女财产等问题达成协议”这两个要件。在程序上 ,根据 2003 年 10 月开始实施的《婚姻登记条例》大大简化了协议离婚的程序。旧《婚姻登记管理条例》第 14 条的“当事人申请离婚时须持所在单位、村民委员会或居民委员会出具的介绍信。”第 16 条的“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查 ,自受理申请之日起一个月内 ,对符合离婚条件的 ,应当予以登记”的规定都被取消。根据《婚姻登记条例》第 13 条的规定两愿离婚的程序是到婚姻登记机关申请、审查 ,经审查合格后登记并当场发给离婚证。此次我国协议离婚制度的修改具有一定的进步意义。

但总体上看 ,我国协议离婚制度是存在一定的缺陷的 :(1)在实体要件上,对当事人关于子女、财产等问题达成的协议的要求是实体法保障离婚意思表示真实的唯一的制度设计。(2)从程序要件上看 ,有这样几个问题值得分析:其一,关于申请。其二 ,对于审查。

(二)完善我国协议离婚制度的立法建议

对于如何解决我国两愿离婚的弊端 ,我国学者提出了一系列的有价值的建议:(1)增设法定别居(即“试离婚”)制度 ,规定其适用的条件、程序、法律后果 , 为有裂痕的夫妻提供离婚前的深思熟虑阶段。(2)明确协议离婚的审查期限。使审查期限成为协议离婚的必经程序。(3)完善协议离婚的审查内容。(4)积极开办新婚夫妇学校、婚姻心理咨询门诊和离婚学校。在实践中, 我国一些婚姻登记机关也探索出了行之有效的方法。如报载, 北京市房山区民政局今年 1月份设立了“离婚调解室”挽救濒临破裂的婚姻。截至目前,已成功调解了 41 个濒临破裂的家庭。在上述建议和实践的基础上,笔者提出以下建议:

(1)增设考虑期和实质审查程序以及和解程序。

(2)婚姻登记机关对离婚申请的审查改采延期审查制度。

(3)设置律师强制制度,要求当事人在离婚协议的制作过程中要有律师的参与, 离婚协议书上有代理律师的签名。

来源：北京化工大学文法学院