2005年 10月 17日, 美国《破产法》改革最新成果—《破产滥用预防及消费者保护法》(BankruptcyAbusePre-ventionandConsumerProtectionActof2005)正式生效, 它是自 1978年以来美国对《破产法》进行的最重大改革, 是对滥用破产程序、高破产率对国民经济增长带来严重的负面效应及 1978年《破产法》中程序和实体上的诸多漏洞的立法回应。作为上述《破产法》改革的一部分, 美国立法者移植联合国国际贸易法委员会 1997年颁布的《跨国界破产示范法》(以下称“《示范法》”) , 将其制定为《破产法》第 15章(“辅助及其他跨界程序”, 以下简称“第 15章”), 废除了制定于 1978年的《破产法》第 304条(以下简称“第 304条”), 扩充并完善了美国跨国破产法的内容, 为跨国贸易及投资者提供了一个透明、公平及高效的法律制度保障。
一、美国《破产法》第 15章主要内容剖析
第 15章(第 1501条至第 1532条 )是美国立法者以《示范法》为基础制定的, 其目的在于调和美国法院与外国法院间的管辖权冲突并为国际合作提供一套合适的法律架构。除根据美国国情有针对性地进行了一定的修正外, 第 15章在结构与内容上基本上都参照了《示范法》。为对承认域外与破产有关的程序进行控制与调整,第 15章确立了国际礼让与公共政策例外及“充分保护”等原则:前者力图促进美国法院进行最大程度的国际合作, 后者则着力防止承认一项来自域外程序可能对本国利益造成的损害。为使外国破产代表寻求承认与救济
更加有章可循, 第 15章在顾及美国既往经验的基础上, 着重移植了跨国破产立法的最新成果, 其所建立的对来自域外程序的承认、提供救济及合作等机制具有鲜明的特色。
(一)赋予外国代表与债权人在美国法院启动或参加破产程序的权利
首先, 赋予“外国代表”直接向美国法院提出一项请求承认“外国程序”的申请从而启动相应辅助程序(Ancil-laryCases)的权利。
其次, 对于外国债权人参加法院审理及进行诉讼的地位与待遇问题, 第 15章规定:外国债权人在美国提起或参加破产诉讼时享有与本国债权人同等的权利, 但这种国民待遇受美国《破产法》第 507条(优先权规则 )以及第726条(破产财产分配顺序)的约束。
(二)详细规定对外国程序承认与救济的途径与方式
外国代表在向美国法院提出申请、要求承认其被指定为代表的外国程序时, 应向法院提供相应的证明文件。上述证明文件并不繁琐, 承认的过程也可简化处理, 只要不存在相反的证明即可。不同类型外国程序的区分对救济的性质与形式具有重要的影响:
首先, 当一项外国程序被作为主要程序承认时, 外国代表将自动获得某些特定的救济,
自动效力意味着外国代表无需向美国破产法院另行申请禁止令, 因此这种具有自动效力的救济措施可有效阻止债务人的财产被不当转移或隐匿。此外, 外国代表还可在外国主要程序被承认后在美国提起一项自愿破产程序。外国主要程序的设计不仅有助于确定救济的形式,
也可使债务人、债权人以及其他可能的利益主体集中于同一法院———主要利益中心(COMI)所在国法院, 以便集中处理与破产有关的事宜。
其次, 当外国程序作为非主要程序被承认后, 法院只是酌情给予适当救济 ,这些救济有助于防止美国债权人侵占、转移或隐匿债务人财产, 增强了对外国债权人的保护。需要指出的是, 酌情给予的救济不仅适用于外国非主要程序, 也可适用于外国主要程序(以对自动获得的救济进行补充 ), 但自动效力只适用于主要程序。
此外, 在外国代表提交承认申请之后、法院作出承认决定之前, 法院还可应外国代表请求而酌情给予临时救济, 但这种临时性救济措施将因承认申请获得同意而被终止, 且不妨碍外国主要程序的进行, 也不禁止政府当局实施监管行为。“这种前瞻性规定保护了所有债权人利益”, 因为在经济全球化背景下债务人很容易将资金或资产进行跨国转移 , 这样一来, 上述救济即使是临时性的也有助于防止债务人资产的流失, 从而使破产财产价值最大化。需要指出的是, 美国法强调, 法院在决定给予外国程序包括临时性救济在内的所有救济 (除主要程序可获得的自动效力外)时, 首先应确保美国债权人 (以及其它利益主体)的利益受到“充分保护”, 而且, 法院还可为上述酌情给予的救济附加其认为适当的限制条件或自主决定修改或终止上述救济。上述规定, 一方面充分反映了美国对修正的普遍性原则的坚持, 另一方面也表明美国试图在促进国际合作与保护本土利益之间寻求平衡。
(三)明确平行程序间的协调及法院间的合作机制
考虑到与外国法院及外国代表进行合作是实现第 15章确立的其他目标(如提高贸易与投资法律的确定性、公平而有效地实施跨国破产管理、使债务人资产价值最大化、保护投资与维持就业等)的主要途径, 第 15章不仅为上述合作确立了一套机制, 而且还特别规定美国法院应直接或通过托管人与外国法院或外国代表进行最大限度的与多种形式的合作。这种合作实际上并非仅仅针对外国主要程序或非主要程序, 其他根据第 15章的规定而无法获得承认的程序或外国代表均可请求上述合作。此外, 当一项外国主要程序获得承认后, 还可基于债务人在美国是否有财产而启动另一项效力有限的清算或重整破产程序, 但应满足有关合作与协调的要求。
对于同时存在的多个外国程序, 除要求提供必要限度内的合作与协调外, 美国法特别赋予外国主要程序的优先性(但某项外国非主要程序并不具有优先于另一项外国非主要程序的效力), 即所有非主要程序获得的救济应与主要程序保持一致, 对可能存在的不一致应进行修正。无论如何, 第 15章中关于法院间进行合作与协调的规定仍是值得肯定的, 特别是第 15章第1532条有关分配规则的规定 (“财产混同原则”), 对防止债权人超额受偿、确保公平对待所有债权人具有重要的实践意义。
二、美国《破产法》第 15章与原第 304条的比较分析
根据美国 1978年《破产法》第 304条 (a)款的规定,当外国存在一个待决的破产程序时, 只要该外国破产程序中的债务人在美国拥有一定的财产, 外国代表就可向美国法院提起一个辅助程序, 其目的是“通过促使美国限制其对破产财产的管辖权、允许外国法院执行破产程序,从而促进国家间的合作” ;同法第 304条 (b)款进一步的规定, 外国代表在美国提起辅助程序时, 可请求美国法院给予以下救济:第一, 请求禁止任何针对外国破产程序涉及的债务人财产的行为;第二, 请求将位于美国的财产及其收益移交给外国代表进行统一分配(不过, 任何财产在移交外国代表之前, 美国破产法院应根据美国法的规定来确定债务人对该项财产是否拥有合法的权益);第三, 根据具体情况, 提供其他任何合适的救济。这些救济措施一定程度上能够保证破产财产能及时地被冻结、可防止破产财产被不适当地瓜分。
尽管《破产法》第 304条蕴含着鲜明的跨国破产国际合作的态度, 但美国法院在决定是否给予外国程序或外国代表以救济时, 往往会考虑以下因素:(1)公平对待对破产财产享有债权或利益的所有人;(2)保护美国的债权人免遭歧视与不便;(3)防止对该财产作优先或欺骗性的分配;(4)外国程序对破产财产收益的分配应与美国破产法一致;(5)礼让;(6)在合理情况下, 外国程序给予破产人重新开始的机会。从本质上看, 这些因素试图在公平与礼让之间寻求平衡 , 同时给予法院最大程度的灵活性,从而使法院可根据不同案件的情况做出相应合理的决
定, 而不是受制于僵硬的规则。在第 15章施行之前, 《破产法》第 304条是美国解决跨国破产案件最主要的法律依据, 反映了美国在跨国破产实践中倡导国际合作的态度。然而, 《破产法》第 304条固有的局限性以及客观条件的变化导致其最终被第 15章所取代 (第 304条随第 15章的生效而被随即被废除, 但上述规定中的合理因素以及与之相关的判例被新跨国破产法制度继承与吸收)。与《破产法》第 304条相比, 第 15章在以下方面取得了显著的进步:第一, 强制性规范大幅增加。第二, 限制并缩小了滥用礼让的空间。第三 , 一定程度上将改变法律适用不一致的状况。比较而言, 第 15章通过明确的管辖权标准、细致的救济措施以及特定的合作途径等方式大大增加了法律的确定性, 较大程度地限制了法院的裁量权, 因此将增加法律适用的一致性与可预测性, 这有助于实现公平对待所有债权人这一立法目标。
三、对美国《破产法》第 15章的总体评价
尽管第 304条曾被认为是美国 1978年《破产法》所取得的一项重大突破与创新 , 它使得美国在国际破产领域中处于领先的地位, 其积极倡导的尊重外国程序并积极地与这些程序进行合作的精神曾一度影响了英国、加拿大、澳大利亚等多个国家的跨国破产立法。然
而, 由于其具有的局限性越来越明显(如上文所述), 以及经济全球化的进一步深化与跨国破产立法的最新进展,特别是考虑到美国作为《北美自由贸易区协议》(NAFTA)成员国的立法压力 (北美自贸区的另外两个成员国——墨西哥与加拿大的国内破产立法均不同程度地采纳了《示范法》), 美国最终决定废除《破产法》第 304条转而采纳《示范法》。第 15章不仅了实现了国际货币基金组织提出的两个目标(一是以可预测、平等及透明的方式在市场经济参与者之间分配风险;二是为了债权人、债务人以及其他利益主体利的利益而使财产价值最大化并给予保护), 而且它还把世界银行的有关提议写入了法律,丰富并完善了美国的跨国破产法律制度, 因而被认为是“一项具有深远影响的大胆试验”。
可以看出, 第 15章的功能在于构建更良好与稳定的法律环境, 保证贸易与商业机构能合理预见跨国破产中的风险, 通过法院间的协调为信用恢复提供合适的手段,为在美国投资降低成本, 它通过财产价值最大化为跨国公司的成功重组提供一套良好的法律机制。高效率的偿付与良好的投资保护必然导致信用的扩张, 就此而言, 第15章为投资者与贷方进入跨国贸易与商业领域提供了一个法律的诱导因素。因此 , 第 15章是美国在跨国破产国际合作中迈出的关键一步, 而美国主要的贸易伙伴在各自的破产法改革中纷纷采纳类似的制度, 也将使美国的商业与债权人获益。
然而, 我们仍应看到, 第 15章的超越是在《破产法》第 304条的基础上实现的, 其“无论在法理上还是在实践上都未根本改变《破产法》第 304条所蕴含的精神。还值得注意的是, 第 15章并未对 COMI这一核心概念进行明确的定义,从而导致其在适用过程中产生了较大的争议。此外, 一旦某项外国程序既不是主要程序也不是非主要程序, 该程序将无法获得承认、外国代表也将因此而无法获得美国法院直接的司法协助或礼让。更有论者认为 , 第 15章并未凭借传统且互惠的“力量平衡”原则来促进双边与多边的合作, 而是代表美国债权人无条件地(即放弃互惠要求)向外国主要程序做出单方面的让步与迁就, 当外国代
表寻求将债务人在美国的财产转移至外国主要程序时,美国债权人将会发现第 15章所规定的“充分保护”其实并不充分。批评者们最大的担心莫过于“挑选法院”问题。他们认为, 第 15章将引起恶意的“挑选法院”问题, 那些无担保债权人与股东的权益将可能因此而受到歧视性对待或损害。由此可见, 第 15章的颁布并未赢得一致的赞扬。不过, 上述担心是可以理解的, 跨国破产涉及的问题毕竟比国内破产更加复杂, 各国在经济制度、社会政策及法律文化等方面的差异将使破产财产在不同国家间的重新配置变得愈发困难, 也更容易产生冲突。总体而言, 第 15章一方面明确地要求美国应与其他国家在跨国破产问题上进行更高层级的合作, 但同时也允许美国保留对本国实体破产法与公共政策的控制权,“表明美国只是向国际破产之普遍主义理念迈出了谨慎的一步”。尽管如此, 其仍在很大程度上弥补或消除了《破产法》第 304条规定的不足或缺陷, 有助于通过合作与协调的途径在跨国破产管理中更有效地协助外国程序, 也使外国代表申请承认破产程序变得更容易且有章可循。尽管美国国内评论意见不一, 但作为经济全球化的领跑者, 美国在跨国破产领域的立法调整与改革终将成为跨国破产国际合作非常重要的推动力量, 势必对其他国家产生深远影响。美国学者也坦言, 通过颁布新制度, 立法者们试图确立美国在国际破产更大程度合作运动中的领导地位。
四、美国《破产法》第 15章对我国跨国破产立法的借鉴意义
一般认为, 一国最终施行的破产法是本国社会中的债权人、债务人以及国家税收利益、企业员工等其他利益主体间利益平衡的结果, 既表明该国在寻求各方利益平衡时的价值选择倾向, 也代表本国在破产领域的基本公共政策 , 如各国在跨国银行破产选择立法原则的动因都是对本国利益、本国债权人给予充分的保护, 开放也好,封闭也罢, 都是为了最大程度地保护本国债权人的利益,最大限度地维护本国的经济秩序。承认或执行外国破产判决意味着对该外国破产法所蕴含的公共政策与价值选择倾向的认可或接受, 这将对本国的经济主权与法律主权产生广泛的影响。因此, 没有任何一个国家愿意无条件地放弃本国的基本政策转而接受包含了与本国公共政策不尽相同的外国破产判决。但同时, 破产法应当具备透明度及可预测性, 以便使潜在债权人了解破产程序的运行进程, 并对其遭遇破产时可能承受的风险加以评估, 这有助于商业关系的稳定, 并能促进风险较低的贷款和投资。因此, 一国破产法若能对外国破产代表及债权人的地位与待遇、承认外国破产程序的条件、承认后可以给予的救济以及法院所能采取的保护本国债权人利益的具体措施等方面作出详细规定, 无疑将大大提高司法的可操作性, 从而能切实地推动相关的国际合作。为此, 我们有必要对美国跨国破产法改革进行考察与总结, 从而为我国跨国破产法的建构与完善积累经验与素材。
首先, 我们应该看到, 美国 1978年《破产法》第 304条被第 15章所取代并不表明其所代表的修正普遍主义立法哲学的失败, 而是因为与该理念相匹配的制度还存在明显的缺陷。
其次, 在强调或推动跨国破产国际合作的同时也应注重保护本国利益。
最后, 但也是最重要的一点, 需要加强对跨国破产基本理论的研究。我国跨国破产立法若要取得进一步的突破, 则应加强对跨国破产基本理论的研究, 特别是要关注某些国际私法理论对协调普遍主义与地域主义矛盾的重要影响, 进而构建既符合我国经济社会发展实际又能协调国际破产合作的理论体系, 为立法、行政、司法提供理论支撑。
来源：复旦大学法学院
